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OLG Brandenburg, Urt. v. 21.12.2011 - 4 U 57/11 -

Übersicht

Kurzbeschreibung: Im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage klärt der Senat, unter welchen Voraussetzungen Erbbauzinsvereinbarungen gegen die guten Sitten verstoßen.

Brandenburgisches Oberlandesgericht
4. Zivilsenat
21.12.2011
4 U 57/11

Im Namen des Volkes

Urteil
...

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16. März 2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, 1 O 350/09, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Zwangsvollstreckung aus den Erbbaurechtsverträgen des Notars … in F… vom 21. Februar 1994, Urkundenrolle Nr. 164/1994, in der Fassung der Vertragsänderung vom 21. August 2002, Urkundenrolle Nr. 762/2002, wird für unzulässig erklärt, soweit sie bezogen auf den Zeitraum seit dem 21. August 2002 über einen Betrag von jährlich 912,00 € und bezogen auf die Zeit seit dem 24. Juni 2003 über einen Betrag von jährlich 889,20 € hinausgeht.

Es wird festgestellt, dass die Regelung in Ziffer III. Abs. 1 des notariellen Erbbaurechtsvertrages des Notars … aus F… vom 21. Februar 1994, Urkundenrolle Nr. 164/1994, in der Fassung des Änderungsvertrages vom 21. August 2002, Urkundenrolle Nr. 762/2002, nichtig ist, soweit der vereinbarte Erbbaupachtzins bezogen auf den Zeitraum seit dem 21. August 2002 über einen Betrag von 912,00 € und bezogen auf die Zeit seit dem 24. Juni 2003 über einen Betrag von jährlich 889,20 € hinausgeht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger wendet sich im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung, die die Beklagte aus der notariellen Urkunde zur UR-Nr.: 164/1994 des Notars … vom 21. Februar 1994 in das Vermögen des Klägers betreibt.
Mit dem oben genannten notariellen Vertrag bestellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Gemeinde Z…, für die C. E… GmbH, vertreten durch den Kläger als damaligen Geschäftsführer jener Firma, ein Erbbaurecht an einer Teilfläche von ca. 8.000 m² des im Grundbuch von Z… Blatt 316, Flur 1, Flurstück 366, verzeichneten Grundstücks, Nutzungsart Grünland/Sportplatz. In der Ziffer II. § 3 des Erbbaurechtsbestellungsvertrages wurde festgehalten, dass die Bestellung des Erbbaurechts zum Zwecke der Wiedererrichtung von zwei gewerblich zu nutzenden Gebäudeteilen (Sanitärräume und Umkleidekabinen) sowie von Zuschauerrängen durch den Erbbauberechtigten erfolgen sollte. Die für das Bauwerk nicht erforderlichen Teile der Erbbaufläche, auf die sich das Erbbaurecht gleichfalls erstreckt, sollten als Hof-, Zufahrts-, Zugangs-, Park-, Garten- oder Grünfläche bzw. als Sportplatz verwendet werden.
Die Beklagte behielt sich das Recht vor, das Grundstück zur Durchführung öffentlicher Veranstaltungen unbeschadet des vereinbarten Erbbaurechts selbst zu nutzen, z.B. zur Durchführung des Frühlingsfestes, des Sommerfestes, der Jahresfeier und des Erntefestes. Die Termine sollten mit dem Erbbauberechtigten spätestens vier Wochen vor Beginn der Veranstaltungen abgestimmt werden. Der Gemeinde wurde das Schlüsselrecht für die Bauwerke eingeräumt. Der Erbbauberechtigte verpflichtete sich, öffentlichen Zugang zu den bezeichneten Veranstaltungen zu gewährleisten und interessierten Sportgemeinschaften in Abstimmung mit dem Grundstückseigentümer Trainings- und Spielzeiten einzuräumen.
Das Erbbaurecht wurde für die Dauer von 20 Jahren bestellt. Mit Ziffer III Abs. 1 des Vertrages vereinbarten die Parteien einen Erbbauzins von jährlich 1,00 DM pro qm und legten einen vorläufigen Erbbauzins von insgesamt 8.000,00 DM zugrunde. Der Erbbauzins sollte fällig und zahlbar in vier gleichen Raten vierteljährlich zu Beginn eines jeden Quartals im voraus sein.
In den ersten fünf Jahren des Erbbaurechts sollte der Erbbauzins unverändert bleiben und sich anschließend in demselben prozentualen Verhältnis erhöhen oder vermindern, in dem sich der vom Statistischen Bundesamt für jeden Monat festgestellte und veröffentlichte Preisindex für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen gegenüber dem für den Monat Januar 1994 festgestellten Index erhöht oder vermindert. Eine Erhöhung oder Verminderung sollte jedoch erst dann eintreten, wenn die Indexveränderung zu einer Erhöhung oder Verminderung des jeweils zu zahlenden Betrags um mindestens 10 % führt. Die Wertsicherungsklausel wurde am 1. März 1994 durch die Landeszentralbank in Berlin und Brandenburg währungsrechtlich genehmigt.
Das Grundstück ist im bestandskräftigen Flächennutzungsplan der Gemeinde Z… als Grünfläche mit der Zweckbestimmung Sportplatz erfasst; ein Bebauungsplan existiert nicht.
Die C. E… GmbH geriet in Insolvenz. Mit Vertragsänderung vom 21. August 2002 (Ur-Nr. 762/2002 des Notars … in F…) trat die C. E… GmbH sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag vom 21. Februar 1994 an den Kläger ab, der die Abtretung annahm. Der Erbbauzins von 1,00 DM/qm wurde mit Wirkung vom 1. September 2000 auf 0,33 €/qm reduziert. Der jährliche Erbbauzins belief sich bei einer vermessenen Grundstücksfläche von 9.431 m² auf 3.112,23 €. Der Kläger unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung wegen der Ansprüche aus der Urkunde. Der Insolvenzverwalter der C. E… GmbH genehmigte den Änderungsvertrag vom 21. August 2002.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2003 erhöhte die Beklagte den Erbbauzins unter Hinweis auf den erhöhten Preisindex für die Lebenshaltung rückwirkend ab dem 1. Juli 2003 auf 4.139,16 € jährlich.
Mit Schreiben vom 24. August 2007 zeigte der Kläger der Beklagten sein Interesse daran an, das Sportplatzgrundstück zu kaufen und bot ihr im Gegenzug dafür den Verkauf eines in seinem Eigentum stehenden und vormals restitutionsbelasteten Friedhofsgrundstücks an. Dieses Grundstück hatte die Beklagte seit 1995/1996 von dem Kläger zu einem Zins von 0,65 DM/qm gepachtet. Mit notariellem Vertrag vom 4. Dezember 2003 war der Beklagten ein Erbbaupachtrecht an diesem Grundstück eingeräumt worden.
Im Zuge der Kaufvertragsverhandlungen beauftragte die Beklagte die Sachverständige für Grundstückswertermittlung, Dipl.-Ing. (FH) H… B…, damit, ein Gutachten zur Bestimmung des Verkehrswerts der Fläche zu erstatten. Die Sachverständige B… gelangte mit ihrem Gutachten vom 14. Dezember 2007 zu dem Ergebnis, dass der Bodenwert für die Sportfläche gerundet 4,00 € pro Quadratmeter und für das Grundstück insgesamt 38.000,00 € betrage. Zum Verkauf des Grundstücks an den Kläger kam es nicht, weil die Kommunalaufsicht nicht bereit war, einer Veräußerung des Grundstücks zu einem Quadratmeterpreis von unter 4,00 € zuzustimmen.
Der Kläger ist mit dem Ausgleich des von der Beklagten auf der Grundlage des Änderungsvertrages und des Erhöhungsverlangens vom 24. Juni 2003 geltend gemachten Erbbauzinses in Rückstand. Die Beklagte hat die offenen Forderungen mit rund 23.000,00 € beziffert. Sie betreibt die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Klägers.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil der vereinbarte Erbbauzins sittenwidrig überhöht sei. Der angemessene Erbbauzins für das Sportplatzgrundstück belaufe sich unter Berücksichtigung des gemeinnützigen Nutzungszwecks auf maximal 2,5 Prozent des jährlichen Bodenwertes. Der mit der Vertragsänderung vom 21. August 2002 vereinbarte Erbbauzins von 0,33 € pro Quadratmeter und der mit dem Erhöhungsverlangen vom 24. Juni 2003 geforderte Erbbauzins von 0,44 € pro Quadratmeter überschreite den angemessenen Zins um wenigstens 100 Prozent.
Das Sportplatzgrundstück sei ihm für gemeinnützige Zwecke zur Verfügung gestellt worden. Die Beklagte richte dort regelmäßig Veranstaltungen aus. Ortsansässige Vereine trainierten und spielten unentgeltlich auf dem Grundstück; der SV G… B… e.V. nutze die Sportstätten regelmäßig dienstags, der C… e.V, anerkannter Träger der freien Jugendhilfe, nutze das Grundstück, insbesondere aus Anlass der Feierlichkeiten für den internationalen Kindertag. Er, der Kläger, betreibe das Objekt nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, sondern ausschließlich zum Wohle der Gemeinde B…. Allein die Kosten der Unterhaltung der Liegenschaft beliefen sich auf jährlich zwischen 12.000,00 und 18.000,00 €.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Erbbaurechtsverträgen des Notars … in F… vom 21. Februar 1994, Urkundenrolle Nr. 164/1994, in der Fassung der Vertragsänderung vom 21. August 2002, Urkundenrolle Nr. 762/2002, für unzulässig zu erklären;

2. festzustellen, dass die Regelung in Ziffer III. Abs. 1 des notariellen Erbbaurechtsvertrages des Notars … aus F… vom 21. Februar 1994, Urkundenrolle Nr. 164/1994, in der Fassung des Änderungsvertrages vom 21. August 2002, Urkundenrolle Nr. 762/2002, nichtig ist;

und hilfsweise,

den Erbbauzins aus dem notariellen Erbbaurechtsvertrag des Notars … aus F… vom 21. Februar 1994, Urkundenrolle Nr. 164/1994, in der Fassung des notariellen Änderungsvertrages des Notars … aus F… vom 21. August 2002, Urkundenrolle Nr. 762/2002, wegen Änderung der Geschäftsgrundlage auf 950,00 € jährlich anzupassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, den Sportplatz zu nutzen und Einfluss auf die Nutzung Dritter zu nehmen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass selbst eine etwaige Unangemessenheit der Höhe des Erbbauzinses nicht zur Sittenwidrigkeit führe. Dem stehe bereits entgegen, dass der Kläger in Kenntnis der Höhe des erhobenen Erbbauzinses in den mit der insolvent gewordenen C. E… GmbH abgeschlossenen Erbbaurechtsvertrag eingetreten sei. Der Sportplatz sei im Flächennutzungsplan gerade nicht als Gemeinbedarfsfläche gekennzeichnet worden; dem Kläger sei im Erbbaurechtsvertrag das Recht eingeräumt worden, die Liegenschaft zu wirtschaftlichen Zwecken zu nutzen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht nach Beweiserhebung durch Einholung eines Gutachtens über den marktüblich angemessenen Erbbauzins die Zwangsvollstreckung aus dem Erbbaurechtsvertrag vom 21. Februar 1994 in der Fassung des Änderungsvertrages vom 21. August 2002 für unzulässig erklärt und die Nichtigkeit der Erbbauzinsregelung festgestellt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Zwangsvollsteckung unzulässig sei, weil die Regelung zur Zahlung des Erbbauzinses als wucherähnliches Rechtsgeschäft gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem vereinbarten und dem angemessenen Erbbauzins fest. Das Grundstück sei auch in Ansehung des Inhalts des Erbbaurechtsvertrages als Gemeinbedarfsfläche einzuordnen, weil die für das Bauwerk nicht erforderlichen sonstigen Flächen keiner gewerblichen Nutzung unterlägen. Der dem Kläger vertraglich eingeräumten Möglichkeit zur gewerblichen Nutzung komme eine allenfalls untergeordnete Bedeutung zu; der Kläger erwirtschafte dementsprechend keine Gewinne, das Grundstück diene gemeinnützigen Zwecken.
Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. Kr… zugrunde legend, sei von einem relativen Bodenwert des Sportplatzes zum Wertermittlungsstichtag 21. August 2002 von 2,55 € pro Quadratmeter (Seite 19 des Gutachtens) und zum Wertermittlungsstichtag 24. Juni 2003 von 2,48 € pro Quadratmeter (Seite 18 des Gutachtens) auszugehen. Zum Stand 21. August 2002 habe sich ein Gesamtbodenwert von 24.000,00 € und zum Stand 24. Juni 2003 ein solcher von 23.400,00 € ergeben. Die Bodenwertermittlungen des Sachverständigen ließen sich auch mit dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Parteigutachten der Dipl.-Ing. H… B… vom 14. Dezember 2007 in Einklang bringen, jedenfalls soweit ihm gefolgt werden könne. Der Sachverständige Dr. Kr… habe den angemessenen jährlichen Erbbauzins nach gewogener Mittelbildung auf 3,78% des Bodenwerts, gerundet auf 3,8 %, bestimmt (Seite 26 f. des Gutachtens). Der sich aufgrund der ermittelten Bodenwerte ergebende angemessene Erbbauzins habe zum 21. August 2002 jährlich 912,00 € und zum 24. Juni 2003 jährlich 889,20 € betragen. Damit überschreite der vereinbarte den angemessenen Erbbauzins bezogen auf den 21. August 2002 um 341% und bezogen auf den 24. Juni 2003 um 466%. Die sittenwidrige Überhöhung ziehe die festgestellte Nichtigkeit der Erbbauzinsregelung nach sich.
Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie in erster Linie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. Hilfswiderklagend will die Beklagte die Gesamtnichtigkeit des Erbbauvertrages für den Fall der Nichtigkeit der Erbbauzinsregelung festgestellt wissen. Weiter hilfsweise begehrt die Beklagte die Zustimmung des Klägers zu einer Anpassung des Erbbauzinses auf jährlich 1.800,00 €. Zur Begründung hat die Beklagte im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Das Landgericht habe bei der Ermittlung des Erbbauzinses verkannt, dass der Kläger das Grundstück gewerblich nutzen könne; auch nach den mündlichen Erörterungen des Gutachters Dr. Kr… sei allenfalls von einer bloß anteiligen Gemeinbedarfsfläche auszugehen. Die im Nutzungsvertrag verankerten Rechte der Beklagten schlössen eine gewerbliche Nutzung durch den Kläger nicht aus. Das Landgericht habe überdies rechtsfehlerhaft festgestellt, dass der Kläger keine Gebühren von Vereinen erhebe. Die Frage der faktischen Gewinnerzielung sei im Rahmen der Wertermittlung unerheblich. Das Gerichtsgutachten weise methodische Fehler auf; es seien zu wenige Vergleichsfälle angeführt worden; die als Vergleichsfall ausgeschlossene Sportstätte in B… verfüge über einen Bahnanschluss nach Berlin; der Ausschluss der Vergleichsfälle 1 und 5 sei nicht tragfähig begründet worden. Die innerhalb eines Wohngebietes belegenen Sportplatzflächen seien mit dem Bewertungsobjekt vergleichbar. Das Landgericht habe das besondere Affektionsinteresse des Klägers an der Nutzung der Sportstätte im Rahmen einer etwaigen für ihn streitenden Vermutung eines Handelns der Beklagten aus verwerflicher Gesinnung unberücksichtigt gelassen. Die Übernahme des Vertrages durch den Kläger habe zudem in direktem Zusammenhang mit der Verpachtung der Friedhofsfläche durch den Kläger an die Beklagte gestanden, für die unbestritten ebenfalls ein Erbbauzins von 0,33 €/qm (0,65 DM) ausgehandelt worden sei; zwischen beiden Flächen habe zwischenzeitlich eine Verrechnung stattgefunden.

Im Hinblick auf die Hilfswiderklage meint die Beklagte, dass eine etwaige Nichtigkeit der Erbbauzinsregelung die Gesamtnichtigkeit des Vertrages nach sich ziehe. Aus der Erhaltungsklausel in Ziffer VII. Abs. 2 des Vertrages folge nichts anderes, weil die Zahlung des Erbbauzinses keine Nebenpflicht, sondern die Hauptleistungspflicht des Klägers darstelle.

Weiter hilfsweise begehrt die Beklagte auf der Grundlage der in § 7 Abs. 2 des Vertrages enthaltenen Ersetzungsklausel die Zustimmung zu einer Anpassung des Erbbauzinses an einen Betrag von jährlich 1.800,00 €. Dabei handele es sich um den gerade noch zulässigen Erbbauzins, der 97% über dem vom Sachverständigen Dr. Kr… für angemessen befundenen Wert liege.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16. März 2011, Az.: 1 O 350/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Hilfswiderklagend beantragt die Beklagte,

festzustellen, dass der Erbbaurechtsvertrag des Notars … in F… vom 21. Februar 1994, Urkundenrolle Nr. 164/1994, in der Fassung der Vertragsänderung vom 21. August 2002, Urkundenrolle Nr. 762/2002, insgesamt nichtig ist;

und weiter hilfsweise für den Fall, dass die Hilfswiderklage keinen Erfolg hat,

den Kläger zu verurteilen, einer Änderung des Erbbaurechtsvertrages des Notars … aus F… vom 21. Februar 1994, Urkundenrolle Nr. 164/1994, in der Fassung des Änderungsvertrages vom 21. August 2002, Urkundenrolle Nr. 762/2002, dahin zuzustimmen, dass der Erbbauzins ab dem 1. September 2000 1.800,00 €/Jahr (7,5% des Bodenwerts von 24.000,00 €) beträgt und sich wegen dieses Erbbauzinsanspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde zu unterwerfen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Hilfs-Widerklagen der Beklagten abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags. Im Übrigen tritt er den Hilfs-Widerklagen der Beklagten entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere enthält die Berufungsbegründung eine ausreichende auf den Streitfall zugeschnittene Begründung, die erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht der Beklagten unrichtig ist, und die im Einzelnen angibt, aus welchen Gründen sie die tatsächliche und rechtliche Würdigung des vorinstanzlichen Urteils in den angegebenen Punkten für unrichtig hält. Das genügt.
In der Sache hat die Berufung aus den vom Senat im Termin vom 9. November 2011 im Einzelnen dargelegten Gründen lediglich in dem tenorierten Umfang Erfolg.

1. Klage

a) Die gemäß den §§ 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795, 797 Abs. 5 ZPO zulässige Vollstreckungsgegenklage des Klägers ist begründet, soweit die Zwangsvollstreckung aus den Erbbaurechtsverträgen für das Jahr 2002 über einen Betrag von 912,00 € und für die Zeit seit dem 24. Juni 2003 über einen Betrag von jährlich 889,20 € hinausgeht. In diesem Umfang ist die zugrunde liegende Regelung in Ziffer III. Abs. 1 des notariellen Erbbaurechtsvertrages vom 21. Februar 1994 in der Fassung des Änderungsvertrages vom 21. August 2002 nichtig, § 138 Abs. 1 BGB.
Allerdings hat das Landgericht frei von Rechtsfehlern festgestellt, dass eine Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 2 BGB wegen Wuchers nicht in Betracht kommt. Die subjektiven Voraussetzungen des Wuchers, dass nämlich der Wucherer die beim anderen Teil bestehende Schwächesituation - Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche - ausgenutzt hat, sind schon nach dem klägerischen Sachvorbringen nicht gegeben. Die Erbbauzinsregelung ist jedoch nach § 138 Abs. 1 BGB als wucherähnliches Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit teilweise nichtig.
Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt (BGH, Urteil vom 10.10.1997, V ZR 74/96, Rz. 12).
Danach können gegenseitige Verträge, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzutritt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (BGH, Urteil vom 19.1.2001, V ZR 437/99, Rz. 11). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften regelmäßig dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung „knapp doppelt so hoch“ ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies in der Regel den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (BGH, Urteil vom 5.10.2001, V ZR 237/00, Rz. 14). Dahinter steht der Erfahrungssatz, dass in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not, jedenfalls nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand, zugestanden werden.
Nach den den Senat bindenden Feststellungen des sachverständig beratenen Landgerichts (§ 529 Abs. 1 ZPO) steht im Hinblick auf den Erbbauzins ein derart grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung fest. Bedenken gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der auf die Ausführungen des Gutachters Dr. Kr… gestützten Feststellungen des Landgerichts bestehen nicht. Der Senat hält an seiner im Verhandlungstermin vom 9. November 2011 ausführlich dargelegten Ansicht fest, dass der Gutachter Dr. Kr… zur Ermittlung des Bodenwerts das Grundstück zu Recht als eine Fläche des Gemeinbedarfs eingeordnet hat.
Bei Gemeinbedarfsflächen handelt es sich um auf Dauer öffentlichen Zwecken dienende Grundstücke, die durch die Allgemeinheit oder für Zwecke der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der staatlichen Daseinsvorsorge bestimmt und jeglichem privaten Gewinnstreben entzogen sind. Diese Eigenschaft kann sich aus Festlegungen entsprechender Planfeststellungsverfahren und aus Bebauungsplänen (§ 9 BauGB), daneben aber auch aus einer einfachen Widmung, mithin durch eine nach außen erkennbar gewordene Entscheidung des jeweiligen öffentlichen Grundstückseigentümers, das betreffende Grundstück auf Dauer für den jeweiligen öffentlichen Zweck bereit zustellen und zu nutzen oder von der Allgemeinheit nutzen zu lassen, ergeben (Zimmermann, ImmoWertV, 2010, § 4 Rz. 52 mwN). Die auf Dauer angelegte Festlegung der Grundstücksnutzung auf gemeinnützige öffentliche Zwecke entzieht das Grundstück einer an privatwirtschaftlichem Gewinnstreben ausgerichteten Nutzung und wirkt sich auf seine Marktgängigkeit aus, weil für das Grundstück schon begrifflich kein Marktwert besteht (dazu Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 6. Aufl. (2010), VI Rz. 596, S. 2262 ff.; sowie zu Sportflächen Rz. 657 ff.; KG, Beschluss vom 25.10.1994, W 5012/94, Rz. 4).
Diese Maßstäbe zugrunde legend, stellt die Liegenschaft eine Fläche des Gemeinbedarfs dar. Diese Einordnung folgt allerdings nicht aus den Festlegungen des Flächennutzungsplans, in dem das Bewertungsobjekt als „Grünfläche Zweckbestimmung Sportplatz“, das heißt nicht als Gemeinbedarfsfläche, bezeichnet wird. Die Beklagte hat jedoch mit dem Erbbaurechtsvertrag vom 21. Februar 1994 den Sportplatz zu einer Fläche des Gemeinbedarfs gewidmet, indem sie die Nutzung des Sportplatzes auf Dauer für öffentliche Zwecke, insbesondere zur Durchführung öffentlicher Veranstaltungen und zur im eigenen Interesse der Gemeinde liegenden Nutzung durch ortsansässige Sportvereine, sichergestellt hat. Dass dem Kläger mit dem Erbbaurechtsvertrag eine partiell privatwirtschaftliche Nutzung der Liegenschaft eröffnet wird, schließt die verkehrswertmäßige Einstufung des Grundstücks als Gemeinbedarfsfläche nach Ansicht des Senats nicht aus, weil der Schwerpunkt der Nutzung auf der Gemeinnutzung liegt.
Zum einen bezieht sich die mit Ziffer II. § 3 des Vertrages geregelte wirtschaftliche Nutzbarkeit nämlich ohnehin nur auf zwei durch den Kläger wieder zu errichtende Gebäudeteile des Grundstücks. Die danach allein privatwirtschaftlich nutzbaren Gebäudeteile in Gestalt der Sanitärräume und der Umkleidekabinen dienen ersichtlich dem gemeinnützigen Hauptzweck der Sportstätte. Eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit von Sanitär- und Umkleideräumen ist nicht ersichtlich; etwas anderes zeigt auch die Beklagte nicht auf. Die für das Bauwerk nicht erforderlichen wesentlichen Flächen der Liegenschaft, insbesondere die Hof-, die Zufahrts-, die Zugangs-, die Park-, die Garten- und Grünfläche sowie der Sportplatz, unterliegen keiner gewerblichen Nutzung. Zum anderen unterstellt Ziffer II. § 5 Abs. 2 des Vertrages das Grundstück einem praktisch uneingeschränkten Selbstnutzungsrecht der Beklagten als Grundstückseigentümerin. Die Beklagte hat sich das Recht vorbehalten, ohne Zustimmung des Klägers nach bloßer Terminabstimmung auf dem Grundstück Festlichkeiten und öffentliche Veranstaltungen ausrichten. Die Einräumung des sich auf die Bauwerke beziehenden Schlüsselrechts für die Beklagte schließt eine eigene Nutzung des Klägers während der Dauer solcher öffentlichen Veranstaltungen praktisch aus. Darüber hinaus trifft den Kläger die Pflicht, jederzeit Dritten den öffentlichen Zugang zu Sportveranstaltungen zu gewährleisten und interessierten Sportgemeinschaften Trainings- und Wettkampfzeiten einzuräumen. Angesichts dieser Vertragsgestaltung kommt dem mit Ziffer II. § 3 des Vertrages eingeräumten Recht zur privatwirtschaftlichen Nutzung der beiden Gebäudeteile bei wirtschaftlicher Betrachtung eine derart untergeordnete Bedeutung zu, dass die sachverständige Zuordnung der gesamten Liegenschaft zu dem Nutzungscharakter einer Gemeinbedarfsfläche keinen rechtlichen Bedenken begegnet.
Die vom Senat geteilte Sichtweise einer Widmung des Grundstücks für öffentliche Zwecke steht in Einklang mit den zahlreichen zur Akte gereichten Erklärungen des Bürgermeisters der Beklagten und der seit dem Jahre 1994 erfolgten faktischen Indienststellung der Liegenschaft für ortsansässige Sportvereine und für öffentliche Veranstaltungen der Gemeinde B… im Rahmen der Daseinsvorsorge. Dass das Grundstück von Sportvereinen und sonstigen Vereinen unentgeltlich genutzt wird, hat das Landgericht darauf fußend mit Recht der Urkundslage entnommen, insbesondere den diversen Anträgen des C… e.V., eines anerkannten Trägers der Freien Jugendhilfe, und des Sportvereins G… B… e.V. Dass die vom Kläger erstellten Antragsformulare die Abrechnung einer Gebühr vorsehen, besagt nichts über deren Erhebung. Die unterzeichneten Antragsformulare weisen ausnahmslos aus, dass von der Erhebung einer Nutzungsgebühr abgesehen wurde. Die gemeinnützige Überlassung der Sportstätte an Dritte findet zudem Bestätigung in den zur Akte gereichten Erklärungen des Bürgermeisters der Beklagten, etwa dem Bericht zum Fußballplatz „H…“ und dem „N…“ zum 8. September 2003; aus diesen geht hervor, dass der Kläger auf die Erhebung von Nutzungsentgelten verzichte und seinen Platz kostenfrei zur Verfügung stelle. Von dem Verständnis einer Gemeinbedarfsfläche geht im Übrigen auch die Beklagte aus. Denn sie hat die vom Gutachter Dr. Kr… zur planungsrechtlichen Einordnung des Grundstücks gestellte Nachfrage, ob es sich um eine Fläche des Gemeinbedarfs handele, ausdrücklich bejaht. Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen.
Der Senat verkennt nicht, dass die Frage, ob der Kläger von der Möglichkeit einer gewerblichen Nutzung des Grundstücks Gebrauch macht, keiner Klärung bedarf, soweit eine solche Nutzung vertraglich gestattet ist. Die Beurteilung, ob ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, hat lediglich aufgrund der jeweiligen vertraglichen Rechte und Verpflichtungen zu erfolgen und nicht danach, ob und in welcher Form die Vertragsparteien von ihren Rechten Gebrauch machen. Hier liegt aber, wie dargelegt, bereits nach der Vertragsgestaltung der Parteien eine ins Gewicht fallende wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks fern.
Nicht zu beanstanden ist, dass der Sachverständige Dr. Kr… den relativen Bodenwert des Sportplatzes unter Zugrundelegung zutreffend ermittelter Bemessungsfaktoren zum Wertermittlungsstichtag 21. August 2002 mit 2,55 € pro Quadratmeter und zum Wertermittlungsstichtag 24. Juni 2003 mit 2,48 € pro Quadratmeter ermittelt und daraus für den 21. August 2002 einen Gesamtbodenwert von 24.000,00 € und für den 24. Juni 2003 einen solchen von 23.400,00 € ermittelt hat.
Für die konkrete Verkehrswertermittlung hat der Sachverständige aus den in § 7 Abs. 1 WertV katalogisierten Berechnungsmethoden das Vergleichswertverfahren ausgewählt und im Rahmen dessen den Bodenwert anhand von Vergleichsgrundstücken unter wertender Berücksichtigung der allgemeinen Wertverhältnisse und des Zustands der zu vergleichenden Grundstücke abgesichert. Die von dem Sachverständigen herangezogenen Vergleichsgrundstücke (Sportstätten in den Gemeinden …., ….) sind aufgrund ihrer Wert- und Lagemerkmale mit dem Bewertungsobjekt als vergleichbar anzusehen. Insbesondere reichte die Anzahl der vom Gutachter ermittelten Vergleichsobjekte aus, um sich ein zutreffendes Bild von dem Wert der Immobilie zu machen. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass der Sachverständige von unzutreffenden oder unvollständigen Anknüpfungs- und Befundtatsachen ausgegangen sein könnte. Der Sachverständige hat sich zudem bei seiner Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2011 in sich stimmig und überzeugend mit den Einwendungen der Beklagten auseinandergesetzt. Die Beklagte zeigt auch mit der Berufung keinen durchgreifenden methodischen Fehler des Gutachtens auf.
Soweit die Beklagte beanstandet hat, dass der Sachverständige die Vergleichsfälle 6 und 7 von seiner Bewertung ausgenommen habe, hat der Sachverständige anlässlich der mündlichen Erörterung seines Gutachtens diesen Ausschluss plausibel damit begründet, dass es für die Gemeinde Ze… - im Gegensatz zu B… - eine durchgängige Bebauung von P… bis Ze… gebe. In Ze… bestehe obendrein eine S-Bahn-Anschließung, die von der dortigen Sportstätte lediglich 500 bis 1.000 Meter entfernt liege. Diese Lage sei mit dem Bewertungsobjekt nicht vergleichbar, weil es nicht direkt in der Ortschaft B… gelegen sei, sondern im Ortsteil Z…, der wiederum nicht unerheblich vom Zentrum B… entfernt liege.
Soweit der Gutachter Dr. Kr… die Vergleichsfälle 1 und 5 nach einer fernmündlichen Auskunft des zuständigen Mitarbeiters des Gutachterausschusses Pr…, an deren Richtigkeit zu zweifeln auch für den Senat kein Anlass besteht, als für die Auswertung nicht geeignet ausgeschlossen hat, hat er diesen Ausschluss bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens damit eingehend begründet, dass diese Fälle nicht den üblichen Marktverhältnissen entsprochen hätten. Während im Vergleichsfall 1 die Sportfläche in einem Wohngebiet gelegen sei, habe es sich im Vergleichsfall 5 um eine Sonderbaufläche gehandelt. Es ist nachvollziehbar, dass ein Sportplatz innerhalb eines Wohngebietes einen deutlich höheren Wert hat, weil er einer weitergehenden und intensiveren Nutzung zugeführt werden kann. Auch diese lagebezogenen Ausführungen des Sachverständigen Dr. Kr… sind plausibel und halten den Angriffen der Beklagten Stand.
Mit dem Privatgutachten der Sachverständigen H… B… vom 14. Dezember 2007 kann die Beklagte die Vergleichwertermittlung durch den Sachverständigen Dr. Kr… nicht mit Erfolg in Zweifel ziehen. Die Privatgutachterin B… ist bezogen auf einen - hier nicht relevanten - Wertermittlungsstichtag 28. November 2007 zu einem Mittelwert des Kaufpreises von 3,06 € pro Quadratmeter gelangt. Sie hat diesen Ausgangswert mit einem Zuschlag von 50 Prozent versehen, indem sie zugrunde gelegt hat, dass die vereinbarte gemeinnützige Bindung hinsichtlich des Grundstücks aufgehoben sei. Diese Prämisse ist jedoch bereits fehlerhaft, weil das umstrittene Grundstück aufgrund der Änderungsvereinbarung vom 21. August 2002 nach wie vor den gemeinnützigen Bindungen des Erbbaurechtsbestellungsvertrages vom 21. Februar 1994 unterliegt. Auch das vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen H… G… vom 5. Mai 2009 ist nicht geeignet, die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Dr. Kr… zu erschüttern, weil der Parteigutachter G… das Grundstück fehlerhaft nicht als eine Gemeinbedarfsfläche, sondern als eine „ertragsorientierte Sportstätte“ eingestuft hat (Seite 11 seines Gutachtens, Bl. 149 d.A.).
Den jährlichen Erbbauzins hat der Sachverständige Dr. Kr… nach gewogener Mittelbildung plausibel auf 3,78 Prozent des Bodenwertes, gerundet auf 3,8 Prozent, gewichtet. Er hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass der vergleichsweise geringe Zinssatz aufgrund fehlender Renditeaussichten des Bewertungsobjekts in erster Linie der Förderung von Sportvereinen dient. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Gutachter zu Recht kein besonderes Affektionsinteresse des Klägers an dem Betrieb des Sportplatzes mit in die Bewertung mit einfließen lassen. Denn ein bloßes vereinzeltes und subjektives Affektionsinteresse, das wirtschaftlich nicht messbar ist, kann nicht als objektives Bewertungskriterium anerkannt werden. Auch mit den weiteren von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen gegen sein Gutachten hat sich der Sachverständige in der Verhandlung am 26. Januar 2011 eingehend und überzeugend auseinandergesetzt. Der Senat teilt seine Einschätzungen.
Der sich aufgrund der fehlerfrei ermittelten Bodenwerte ergebende angemessene Erbbauzins beträgt danach zum 21. August 2002 jährlich 912,00 € (24.000,00 € x 3,8%) und zum 24. Juni 2003 jährlich 889,20 € (23.400,00 € x 3,8%). Damit steht auch für den Senat fest, dass hinsichtlich der Beurteilung der Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung der vertraglich ursprünglich vereinbarte Erbbauzins von jährlich 3.112,23 € den angemessenen Erbbauzins von 912,00 € bezogen auf den 21. August 2002 um 341% und bezogen auf den seit dem 24. Juni 2003 erhobenen Erbbauzins von 4.139,16 € den angemessenen von jährlich 889,20 € um 466% überschreitet. Das bedeutet, dass von einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auszugehen ist.
Liegt danach ein solches besonders grobes Missverhältnis vor, wird die verwerfliche Gesinnung der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vermutet. Zwar enthebt das Vorliegen einer entsprechenden tatsächlichen Vermutung den Kläger nicht der Behauptungslast bezüglich des Vorliegens des subjektiven Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist jedoch ausreichend. Denn an den Vortrag der benachteiligten Partei sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen Vertragspartei nicht einmal ausdrücklich behaupten; vielmehr reicht es aus, wenn aus dem Kontext mit dem Vortrag zu einem besonders groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung und der damit verbundenen Störung des Äquivalenzverhältnisses ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft (BGH, Urteil vom 9.10.2009, V ZR 178/08, Rz. 19). Hier hat der Kläger aber nicht nur behauptet, zwischen dem vereinbarten und dem angemessenen Erbbauzins bestehe ein derart grobes Missverhältnis; er hat sich vielmehr ausdrücklich auf die hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes eingreifende Vermutung eines Handelns der Beklagten aus verwerflicher Gesinnung gestützt.
Es ist danach Sache des Begünstigten, alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern könnten, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt. Solche besonderen Umstände sind hier indes weder von dem Landgericht festgestellt worden noch dem Vortrag der darlegungspflichtigen Beklagten zu entnehmen.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass der Kläger in Kenntnis der Höhe des erhobenen Erbbauzinses in den mit der insolvent gewordenen C. E… GmbH abgeschlossenen Erbbaurechtsvertrag eingetreten sei. Denn dies besagt schon nichts über eine Kenntnis des Klägers von einer krassen Äquivalenzstörung, und selbst aus dem Umstand, dass der Benachteiligte das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung kennt, lässt sich allein nicht schlussfolgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen, frei gewesen ist. Der Umstand der Kenntnis allein reicht nicht aus, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung als erschüttert anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2007, V ZR 1/06, Rn. 19).
Weitere die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung erschütternde Umstände sind hier nicht gegeben. Sie wären insbesondere anzunehmen, wenn den Vertragsparteien das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen völlig gleichgültig gewesen wäre oder der wirtschaftliche außergewöhnlich gut gestellte Erwerber ein Grundstück ohnehin hätte erwerben wollen. Weiter kämen besondere Motive oder Affektionsinteressen in Betracht (dazu BGH, Urteil vom 19.01.2001, V ZR 437/99, Rz. 18). Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf das besondere Affektions- bzw. Liebhaberinteresse des Klägers an dem Betrieb der Sportstätte. Angesichts des aufgezeigten Ausmaßes der sittenwidrigen Überhöhung des Erbbauzinses von 341% bzw. 466% ist ein etwaiges Affektionsinteresse des Klägers schon nicht geeignet, die Vermutung verwerflicher Gesinnung zu erschüttern. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger auch eingedenk der laufenden Kosten der Sportanlage und seiner wirtschaftlichen Situation die Störung des Äquivalenzverhältnisses bei Kenntnis des wahren Nutzungswerts gleichgültig gewesen sein sollte. Die Vermutung verwerflichen Handelns wird auch nicht mit der Vereinbarung eines gleich hohen Erbbauzinses für die von der Beklagten als Friedhof genutzte - und nicht streitgegenständliche - Fläche ausgeräumt.
Schließlich steht der von Amts wegen zu berücksichtigende Einwand aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) einem Berufen des Klägers auf die Sittenwidrigkeit und damit die Nichtigkeit des Erbbauzinses nicht entgegen. Zwar ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte zu beachten; die Berufung auf die Nichtigkeit nach § 138 BGB kann sich ausnahmsweise als unzulässige Rechtsausübung darstellen (BGH, Urteil vom 23.1.1981, I ZR 40/79, Rz. 24). Allerdings muss dies auf besonders gelagerte Ausnahmefälle beschränkt bleiben, wenn nicht anderenfalls sittenwidrige Geschäfte auf dem Umweg über den Grundsatz von Treu und Glauben im praktischen Ergebnis wieder Wirksamkeit erlangen. Ein sittenwidriges Rechtsgeschäft darf in der Regel für die Zukunft nicht aufrecht erhalten bleiben. Anhaltspunkte für einen solchen Ausnahmefall, der ein Berufen auf die Nichtigkeit des Erbbauzinses seitens des Klägers als nicht mit den Grundsätzen von Treu und Glauben vereinbar erscheinen lassen könnte, sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere reicht hierfür nicht aus, dass die Parteien für ein anderes Grundstück einen nämlichen Erbbauzins vereinbart haben und dieser von der Beklagten an den Kläger bereits gezahlt und von diesem angenommen worden ist.
Folge der sittenwidrigen Überhöhung des Erbbauzinses ist die Teilnichtigkeit der den Erbbauzins betreffenden Regelung im Umfang der sittenwidrigen Überhöhung, das heißt soweit der Erbbauzins bezogen auf den 21. August 2002 über jährlich 912,00 € und bezogen auf den 24. Juni 2003 über jährlich 889,20 € hinausgeht.
Allerdings erstreckt sich die Nichtigkeitsfolge des § 138 BGB in der Regel auf das Rechtsgeschäft im Ganzen. Ist ein Entgelt sittenwidrig überhöht, ist das Rechtsgeschäft in der Regel im Ganzen nichtig. Eine Aufrechterhaltung mit angemessener Gegenleistung ist grundsätzlich nicht möglich (BGH, Urteil vom 12.7.1965, II ZR 118/63, Rz. 22; BGH, Urteil vom 21.3.1977, II ZR 96/75, Rz. 12/13). Dahinter steht die Erwägung, dass sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegen den gesamten Inhalt des jeweiligen Rechtsgeschäfts richtet und es prinzipiell im Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 138 BGB steht, könnte derjenige, der seinen Vertragspartner in sittenwidriger Weise übervorteilt, damit rechnen, schlimmstenfalls durch gerichtliche Festsetzung immer noch dasjenige Entgelt zu bekommen, was gerade noch vertretbar und damit sittengemäß ist. Damit verliert das sittenwidrige Rechtsgeschäft für ihn das Risiko, mit dem es durch die vom Gesetz angedrohte Nichtigkeitsfolge behaftet sein soll. Nach ständiger Rechtsprechung kommt auch die Aufrechterhaltung eines wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB nichtigen Rechtsgeschäfts durch Herabsetzung der überhöhten Leistung grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 30.5.1958, V ZR 280/56, Rz. 14, mit der - vom Landgericht verkannten - Folge, dass der von Anfang an nichtige Erbbaurechtsbestellungsvertrag gemäß den Grundsätzen der „Saldotheorie“ - BGH, Urteil vom 11.11.1994, V ZR 116/93, Rz. 13 - abzuwickeln gewesen wäre). Die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts folgt auch aus der Regelung des § 139 BGB.
Gleichwohl ist im Streitfall lediglich die Erbbauzinsregelung in dem festgestellten Umfang nichtig. Denn die Parteien haben § 139 BGB - bei dem es sich um dispositives Recht handelt - wirksam mit der Ziffer VII. Abs. 2 S. 1 des Vertrages vom 21. Februar 1994 abbedungen. Bedenken gegen die Wirksamkeit der vertragsimmanenten Erhaltungs- und Ersetzungsklausel bestehen nicht (dazu auch BGH, Urteil vom 6.4.2005, XII ZR 132/03, Rz. 38; BGH, Urteil vom 15.3.2010, II ZR 84/09, Rz. 8). Der Senat geht nach gebotener Abwägung der Interessenlage der Parteien davon aus, dass sich die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit der Erbbauzinsregelung aufgrund sittenwidriger Überhöhung des Erbbauzinses am 21. August 2002 - und auf diesen Zeitpunkt kommt es allein an - nach Treu und Glauben auf die Zahlung des marktüblich angemessenen Erbbauzinses verständigt hätten. Denn es entsprach dem Interesse beider Parteien, dass der Kläger das mit der insolvent gewordenen C. E… GmbH bestehende und im besonderen Gemeindeinteresse liegende Erbbaurechtsverhältnis zu marktgerechten Konditionen fortsetzt.

b) Der Feststellungsantrag des Klägers ist nach Maßgabe vorstehender Ausführungen begründet, soweit die Regelung in Ziffer III. des Vertrages vom 21. Februar 1994 in der Fassung des Änderungsvertrages vom 21. August 2002 im Umfang der sittenwidrigen Überhöhung partiell nichtig ist.

2. Hilfswiderklagen
Die im Zuge des Berufungsverfahrens erstmalig erhobenen Hilfs-Widerklagen der Beklagten sind gemäß § 533 Ziffer 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Sie sind insbesondere sachdienlich. Die Sachdienlichkeit einer im Berufungsrechtszugs erhobenen Widerklage ist nur ausnahmsweise zu verneinen, wenn ihre Zulassung zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffs nötigen würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 533 Rz. 6). Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, das heißt ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits endgültig und alsbald auszuräumen und weiteren Rechtstreitigkeiten vorzubeugen. Die Zulassung der Hilfswiderklagen der Beklagten stellt sich danach als sachdienlich dar, weil nur so der Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits insgesamt und unter Verwertung des bisherigen Prozessstoffs ausgeräumt und weiteren bereits angelegten Rechtstreitigkeiten der Parteien vorgebeugt werden kann.
Die Hilfswiderklagen der Beklagten sind jedoch nicht begründet. Die Hilfswiderklage ist im Antrag zu Ziffer 1) unbegründet, weil die Sittenwidrigkeit der Erbbauzinsregelung nach Maßgabe vorstehender Ausführungen nicht die Unwirksamkeit des gesamten Erbbaurechtsvertrages nach sich zieht. Der Widerklageantrag zu Ziffer 2) scheitert daran, dass der Beklagten kein Anspruch auf Zustimmung zu einer Änderung des Erbbaurechtsvertrages dahin zusteht, den Erbbauzins ab dem 1. September 2000 auf 1.800,00 €/Jahr festzusetzen. Der Beklagten steht aus dem Vertrag lediglich ein Anspruch auf Zahlung des marktüblich angemessenen Erbbauzinses zu, der sich, wie aufgezeigt, bezogen auf das Jahr 2002 auf 912,00 € und seit dem 24. Juni 2003 auf jährlich 889,20 € beläuft.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.000,00 € festgesetzt. Die Hilfswiderklagen wirkten sich gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht streitwerterhöhend aus, weil sie auf dasselbe wirtschaftliche Interesse wie die Klage gerichtet sind.

Unterschriften