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OLG Brandenburg, Urt. v. 12.01.2012 - 5 U 7/11 -

Übersicht

Kurzbeschreibung: Der Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten bei Geltendmachung des Heimfallanspruchs des Grundstückseigentümers besteht gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG grundsätzlich in einer angemessenen Vergütung für das Erbbaurecht. Diese bezieht sich auf dessen objektiven Verkehrswert zur Zeit der Erfüllung des Heimfallanspruchs. Dieser Wert ist aus dem realen Wert des Bauwerks, dem Ertragswert des Erbbaurechts und dem Wert für den Rückerhalt der Bodennutzung zu berechnen; davon sind die gemäß § 33 Abs. 3 ErbbauRG zu übernehmenden Belastungen abzuziehen.

Brandenburgisches Oberlandesgericht
5. Zivilsenat
12.01.2012
5 U 7/11

Im Namen des Volkes
Urteil
...
für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 17. Dezember (3 O 389/07) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 168.413,75 €

Gründe
I.

Der Kläger war Eigentümer, der Beklagte war Erbbauberechtigter der im Grundbuch von K… Blatt 347 verzeichneten Flurstücke 3 und 4/1 der Flur 8. Das Erbbaurecht ist mit notariellem Vertrag der Notarin … aus W… vom 20. Dezember 1999 (UR-Nr. 1291/99 B) bestellt worden. Unter § 8 des Erbbaurechtsvertrages ist geregelt:

§ 8 Entschädigung bei Heimfall und Zeitablauf

1. Macht der Grundstückseigentümer von dem Heimfall- oder Rücktrittsrecht gem. § 7 Gebrauch oder erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf oder endet es durch Aufhebung, hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten für die derzeit bestehenden Bauwerke und Anlagen und für die durch den Erbbauberechtigten errichteten Bauwerke und Anlagen eine Entschädigung in Höhe von ⅔ (zwei Dritteln) des Verkehrswertes der Bauwerke und Anlagen im Zeitpunkt der Ausübung des Heimfallanspruchs oder Beendigung des Erbbaurechts zu gewähren, jedoch nur, wenn sie nachweislich vom Erbbauberechtigten mit eigenen Mitteln errichtet oder saniert wurden, also nicht mit direkten oder indirekten Zuschüssen und Fördermitteln der öffentlichen Hand.

2. (...)

3. Einigen sich die Beteiligten über die Höhe der Entschädigung nicht, so soll ein Schiedsgutachterverfahren in Gang gesetzt werden, wobei jede Partei ihren Sachverständigen benennt und diese einen Obmann bestimmen. Die Feststellung ist nach §§ 317 bis 319 BGB für die Parteien verbindlich. Die Kosten des Schätzungsverfahrens haben die Beteiligten je zur Hälfte zu tragen.”

Da der Beklagte seit dem 1. Januar 2003 keinen Erbbauzins mehr zahlte, übte der Kläger mit Schreiben vom 22. Juni 2006 (Bl. 54) das Heimfallrecht aus. Mit Anerkenntnisurteil des Landgerichts Neuruppin vom 24. Oktober 2007 (Az.3 O 285/07) ist der Beklagte zur Auflassung des Erbbaurechtes an den Kläger und Bewilligung der Umschreibung verurteilt worden. Mit Anerkenntnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts Neuruppin vom 22. Februar 2008 (3 O 371/07) ist der Beklagte ferner verurteilt worden, das Grundstück (Flurstücke 3 und 4/1 der Flur 8) geräumt an den Kläger herauszugeben. Das Erbbaurecht ist am 18. März 2008 im Grundbuch umgeschrieben worden. Das Grundstück ist im Jahr 2009 zu einem Kaufpreis von 315.000,00 € an einen Dritten veräußert worden.

Mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 23. November 2007 und 5. Dezember 2007 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung auf, die Haftung für den durch die vorzeitige Beendigung des Erbbauvertrages entstehenden Schaden dem Grunde nach anzuerkennen und auf die Einrede der Verjährung zu verzichten; die Abgabe entsprechender Erklärungen verweigerte der Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2007.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst nur die Feststellung begehrt, dass der Beklagte zum Ersatz des wegen Nichterfüllung des Erbbaurechtsvertrages entstanden und künftig entstehenden Vertrages verpflichtet ist. Nachdem das Grundstück an einen Dritten verkauft worden war, hat der Kläger die Klage auf Zahlung von entgangenem Erbbauzins für die Zeit von 1. April 2008 bis 31. März 2009 in Höhe von insgesamt 10.616,33 € nebst Zinsen umgestellt und hinsichtlich des Feststellungsantrages Hauptsacheerledigung erklärt.

Der Beklagte hat dem Feststellungsantrag entgegengehalten, mit einer Verjährung der mit dem Heimfall zusammenhängenden Ansprüche sei frühestens im Jahr 2010 zu rechnen und bezüglich des Erbbauzinses verfüge der Kläger über eine vollstreckbare Urkunde; im Übrigen sei der Schaden bezifferbar.

Mit der Widerklage verfolgt der Beklagte die Zahlung von Wertersatz nach § 8 des Erbbaurechtsvertrages; den Wertersatz beziffert er auf der Grundlage des Privatgutachtens R… mit 186.666,67 €. Er hat die Auffassung vertreten, gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB berechtigt zu sein, die Höhe de Entschädigungsanspruches durch Urteil treffen zu lassen; das Gericht dürfte lediglich prüfen, ob seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht.

Gegen die Widerklage hat sich der Kläger mit der Begründung verteidigt, es habe keine Veranlassung bestanden, dem Beklagten als Erbbauberechtigten den Gebäudewert (teilweise) auszuzahlen, sofern es - insbesondere aufgrund Verschuldens des Beklagten - zum Heimfall kommen würde. Dies sei auch im Hinblick auf den Runderlass III Nr. 62/1994 des Ministeriums des Innern vom 11. Juli 1996 nicht zulässig gewesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der bei der Beurkundung vom 20. Dezember 1999 anwesenden Zeugen Sc… und Kn… sowie der Urkundsnotarin …, ferner durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen S… zur Durchführung näher bezeichneter Arbeiten durch den Beklagten an Gebäuden auf dem Grundstück sowie den Umfang einer hierdurch gegebenenfalls eingetretenen Wertsteigerung.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 10.610,33 € verurteilt und im Übrigen (bezüglich der Feststellungsklage) Hauptsacheerledigung festgestellt. Die Widerklage hat es bezüglich des Zahlungsantrages abgewiesen und auf die Vollstreckungsgegenklage des Beklagten die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde der Notarin … UR-Nr. 1291/1999 für unzulässig erklärt, soweit der Kläger wegen eines 38.613,53 € übersteigenden Betrages vollstreckt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der ursprüngliche Feststellungsantrag sei zulässig gewesen, da der Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 5. Dezember 2007, die Ersatzpflicht aus dem beendeten Erbbaurechtsvertrag anzuerkennen, kein ausdrückliches Anerkenntnis ausgesprochen habe. Das Feststellungsinteresse sei erst mit Weiterveräußerung des Grundstücks an einen Dritten entfallen.Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs sei unstreitig, dass der Beklagte dem Kläger bis zum 13. April 2009 (Datum der Eigentumsumschreibung auf Dritten) aus dem Erbbaurechtsvertrag monatlich 853,86 € schulde. Für den Zeitraum bis zum 18. März 2008 bestehe mit dem notariellen Vertrag ein titulierter Anspruch, für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 13. April 2009 habe der Kläger Anspruch auf Schadensersatz für entgangene Erbbaurechtszinsen in Höhe von 10.616,33 €.

Dieser Anspruch sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Beklagte als Ersatz für Investitionen Anspruch auf Zahlung von 20.000,00 €; dieser Anspruch sei mit den ältesten (nicht klagegegenständlichen) Erbbauzinsen verrechnet worden.§ 8 des Erbbaurechtsvertrages sei dahingehend auszulegen, dass dem Kläger beim Heimfall ⅔ der durch seine Investitionen geschaffenen Werterhöhungen zustehen sollten. Dass auch für bereits bestehende Bauwerke und Anlagen eine Entschädigung geschuldet war, sei weder ersichtlich noch erwiesen. Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen S… sei eine Wertsteigerung durch Maßnahmen des Beklagten in Höhe von 30.000,00 € nachgewiesen.

Da der Anspruch des Beklagten auf Erstattung des sanierungsbedingten Mehrwertes hinter dem Anspruch des Klägers auf Zahlung rückständigen Erbbauzinses zurückbleibe, sei die Zahlungswiderklage unbegründet. Die Vollstreckungsgegenklage sei wegen der beabsichtigten Vollstreckung in Höhe von 38.613,53 € begründet. Bis März 2009 seien rückständige Erbbauzinsen in Höhe von 53.793,18 € aufgelaufen; dieser Hauptanspruch (nebst Zinsen) sei infolge Aufrechnung mit dem Anspruch des Klägers auf Ersatz von Investitionen in Höhe von 20.000,00 € teilweise erloschen.

Mit der Berufung rügt der Beklagte, das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zutreffend gewürdigt. Zudem finde die unter Missachtung des Wortlautes des Vertrages vorgenommene Auslegung des Landgerichts, derzufolge dem Beklagten beim Heimfall ⅔ der durch seine Investitionen geschaffenen Werterhöhungen zustehen sollten, in der Urkunde keine Andeutung. Wenn eine solche Regelung hätte getroffen werden sollen, hätte er sämtliche Maßnahmen dokumentieren lassen. Die Feststellung, dass die Wertlosigkeit der Bausubstanz bei Vertragsbeginn nicht bewiesen worden sei, werde durch die Bekundungen des Zeugen Sc… widerlegt. Dies bestätige die Tatsache, dass der Kläger das Objekt nicht verkaufen konnte und nur deshalb auf den Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages zurückgegriffen habe.

Der Sachverständige habe seine Feststellungen erst nach Umgestaltung durch den Käufer, der etwa die Schlossdielen mit Laminat überklebt habe, getroffen; dies habe keinen Eindruck vom Gutshaus im Zeitpunkt des Heimfalls vermittelt. Den Beweisproblemen hätten die Parteien bei Vertragsschluss durch Aufnahme einer Schiedsgutachterklausel unter II. § 8 Abs. 3 begegnen wollen. Aufgrund der unentschuldigten Weigerung des Klägers an der Konstituierung eines Schiedsgutachtergremiums seien die Feststellungen des Gutachters R… gemäß §§ 317 ff BGB verbindlich.

Die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Zulässigkeit der Feststellungsklage begegneten Bedenken, da der Kläger bei Klageerhebung über eine vollstreckbare Erbbaurechtsurkunde verfügte. Sämtliche Rechtsstreitigkeiten hätten vermieden werden können, wenn der Kläger an der vertraglich geregelten Entschädigungsfeststellung durch ein Schiedsgutachtergremium mitgewirkt hätte.

Er beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 17. Dezember 2010 (3 O 389/07) teilweise abzuändern und

die Klage abzuweisen,

den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an den Beklagten 119.183,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 11. Mai 2008 zu zahlen und

die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der Notarin … UR-Nr. 1291/1999 B für unzulässig zu erklären,

hilfsweise,

die Sache gemäß § 538 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und hält die Berufung bereits für unzulässig, da eine Erklärung i.S.v. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO fehle. Die im Schriftsatz vom 11. März 2011 gestellten Anträge berücksichtigten nicht, dass das Landgericht nur teilweise zum Nachteil des Beklagten entschieden habe. Der Beklagte lege Berufungsgründe i.S.v. § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht dar; konkrete Berufungsangriffe würden nicht formuliert.

II.

1. Die Berufung ist zulässig. Den Berufungsanträgen sowie dem Berufungsvorbringen im Übrigen lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass der Beklagte das Urteil insgesamt angreifen will, soweit er hierdurch beschwert ist. Es ist deshalb unschädlich, dass die Teilstattgabe bezüglich der Vollstreckungsgegenklage zunächst nicht ausdrücklich im Berufungsantrag berücksichtigt war.

Die Berufung ist auch in einer den Anforderungen des § 531 Abs. 3 Nr. 2 ZPO entsprechenden Weise begründet worden. Da sowohl die Klage, als auch beide Widerklageanträge davon abhängen, ob der Beklagte einen über den vom Landgericht angenommenen Wertersatzanspruch hinausgehenden Zahlungsanspruch hat, durfte der Beklagte sich darauf beschränken, die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil anzugreifen. Da auch die Teilabweisung der Vollstreckungsgegenklage darauf beruht, dass ein weitergehender Wertersatzanspruch nicht zuerkannt wurde, ist es unerheblich, dass der Beklagte auf diese Widerklage in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich eingeht.

2. Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

a) Die unstreitige Klageforderung ist nicht infolge (Haupt-)Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.

aa) Das Landgericht hat einen die Klageforderung übersteigenden Entschädigungsanspruch des Beklagten aufgrund ausgeübten Heimfallanspruchs des Grundstückseigentümers zu Recht verneint.

Der Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten bei Geltendmachung des Heimfallanspruchs des Grundstückseigentümers besteht gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG grundsätzlich in einer angemessenen Vergütung für das Erbbaurecht. Diese bezieht sich auf dessen objektiven Verkehrswert zur Zeit der Erfüllung des Heimfallanspruchs. Dieser Wert ist aus dem realen Wert des Bauwerks, dem Ertragswert des Erbbaurechts und dem Wert für den Rückerhalt der Bodennutzung zu berechnen; davon sind die gemäß § 33 Abs. 3 ErbbauRG zu übernehmenden Belastungen abzuziehen (MüKo-von Oefele, BGB, 5. Aufl. 2009, § 32 ErbbauRG Rn 3; Palandt-Bassenge, 70. Aufl., § 32 ErbbauRG Rn 2). Die Höhe dieser Vergütung kann gemäß Abs. 1 S. 2 der Vorschrift vertraglich abweichend vereinbart werden. Von dieser Möglichkeit haben die Vertragsparteien im Streitfall in § 8 des Erbbaurechtsvertrages vom 20. Dezember 1999 Gebrauch gemacht.

Die vom Berufungsgericht uneingeschränkt zu überprüfende Auslegung von § 8 des Erbbaurechtsvertrages ist nicht zu beanstanden.

Der Beklagte macht allerdings zutreffend geltend, dass die Formulierung von § 8 Nr. 1 die Auslegung zulässt, dass auch für die bei Vertragsschluss bereits bestehenden Bauwerke eine Entschädigung in Höhe von ⅔ des Verkehrswertes zu gewähren ist, sofern die Bauwerke nachweislich vom Erbbauberechtigten (nur) saniert wurden. Nach dem Wortlaut der Regelung entspricht dies sogar dem naheliegenden Verständnis, da die Klausel die Entschädigung auch im Fall der Sanierung durch den Erbbauberechtigten formal auf den Verkehrswert „der Bauwerke und Anlagen“ bezieht. Es handelt sich dabei jedoch nur um eine von mehreren in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten, die bei Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht dem zutage getretenen Willen der Vertragsparteien entsprach. Dem Wortlaut des Vertrages kann auch entnommen werden, dass sich die Entschädigungspflicht für bereits bestehende, vom Erbbauberechtigten aber mit eigenen Mitteln sanierte Bauwerke nur auf die infolge Sanierung eingetretene Erhöhung des Verkehrswertes erstreckt. Auch dieses Verständnis hat im Erbbaurechtsvertrag – wenn auch nur unvollkommen – Ausdruck gefunden.

Im Grundsatz besteht zu einer Entschädigung für bereits bestehende Bauwerke bei Ende des Erbbaurechtsvertrages keine Veranlassung. Die gesetzliche Regelung in § 32 Abs. 1 ErbbauRG bezieht sich auf vom Erbbaurechtsberechtigten errichtete Gebäude. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Beklagte nicht beabsichtigte, neue Gebäude zu errichten; seinen vermeintlichen Anspruch stützt er auf das bereits bei Vertragsschluss vorhandene Herrenhaus.

Die Parteien haben den vom Beklagten zu entrichtenden Erbbauzins unter Ziff. III. des Erbbaurechtsvertrages unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das beiden Parteien vorliegende Verkehrswertgutachten des Gutachterausschusses des Landkreises P… vom 1. Oktober 1999 vereinbart und mit 4% des Verkehrswertes von seinerzeit 500.000,00 DM festgelegt. Diese von beiden Parteien zur Grundlage der Vertragsgestaltung gemachte Wertermittlung beruhte auf einem Gebäudewert zum Bewertungsstichtag in Höhe von insgesamt 563.564,00 DM, den der Gutachterausschluss unter Berücksichtigung des Wertes von Grund und Boden sowie eines Marktanpassungsfaktors von 0,80 auf 500.000,00 DM festgesetzt hat. Die Vertragsparteien sind ausweislich der Bezugnahme auf das Verkehrswertgutachten demnach beide nicht davon ausgegangen, dass der vorhandene Gebäudebestand wertlos wäre. Dieser übereinstimmenden Einschätzung der Parteien bei Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass das Grundstück schwer verkehrsfähig gewesen sein mag. Der vom Gebäude- und Bodenwert abhängig gemachte Erbbauzins stand im Synallagma zu der vom Kläger aufgrund des Erbbaurechtsvertrages geschuldeten Leistung; diese Gegenleistung würde der Erbbauberechtigte weitgehend zurückerhalten, wenn er im Heimfall bereits bei geringfügigen Sanierungsarbeiten hinsichtlich des gesamten Gebäudewertes zu entschädigen wäre.

Gegen das vom Beklagten vertretene Verständnis der Klausel unter § 8 spricht ferner die Vertragshistorie. Den Vertragsverhandlungen der Parteien lag zunächst der Vertragsentwurf vom 13. Dezember 1999 (Anlage K 16, Bl. 244 GA) zugrunde; in diesem Entwurf war unter § 8 vorgesehen, dass der Erbbauberechtigte bei Heimfall oder Zeitablauf „für die derzeit bereits bestehenden Bauwerke und Anlagen keine Entschädigung“ beanspruchen kann. Änderungswünsche bezüglich dieses Punktes hat der Beklagte ausweislich der Schreiben des ihn vertretenden Zeugen Sc… vom 14. Dezember 1999 (Anlage K 17, Bl. 259 GA) und vom 15. Dezember 1999 (Anlage K 18, Bl. 261 GA) nicht geäußert. Angesichts der Tatsache, dass die Klausel anschließend allein auf Initiative des Klägers im Hinblick auf den Runderlass III Nr. 62/1994 des Ministerium des Innern vom 11. Juli 1994 anders gefasst worden ist, kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien zum Nachteil des Klägers von dem vom Beklagten bezüglich der Entschädigungsregelung nicht beanstandeten Entwurf abweichen und übereinstimmend eine uneingeschränkte Entschädigungspflicht bezüglich der Bestandsbauten vereinbaren wollten.

Gegen die Annahme, dass jegliche Sanierungsarbeiten zu einer Entschädigungspflicht auf der Grundlage des gesamten Gebäudewertes führen sollten, spricht ferner die Regelung unter § 2 des Erbbaurechtsvertrages, derzufolge der Erbbauberechtigte verpflichtet war, die vorhandenen Bauwerke in gutem Zustand zu erhalten und hierfür erforderliche Ausbesserungen und Erneuerungen vorzunehmen, ohne dass hieran eine Entschädigungspflicht im Heimfall geknüpft worden wäre. Dass demgegenüber auch untergeordnete Sanierungsarbeiten, deren Abgrenzung von der Unterhaltungspflicht rein gradueller Natur sein kann, eine Entschädigungspflicht des Eigentümers bezüglich des gesamten Gebäudewertes auslösen sollte, kann der vertraglichen Vereinbarung bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen nicht entnommen werden.

Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass die Parteien ausnahmsweise eine Entschädigung des Erbbauberechtigten für Bestandsgebäude vereinbaren wollten. An den entsprechenden Vortrag sind bereits deshalb erhöhte Anforderungen zu stellen, weil eine derartige Vereinbarung - gerade im Fall schuldhafter Vertragsverletzung des Erbbauberechtigten - aus Sicht des Grundstückseigentümers wirtschaftlich fernliegend ist. Den ihm obliegenden Beweis hat der Beklagte aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die in vollem Umfang verwiesen werden kann, nicht geführt. Bereits der von ihm benannte Zeuge Sc… hat nicht uneingeschränkt bestätigt, dass der Erbbauberechtigte unabhängig von der Dauer des Erbbaurechtsvertrages am Verkehrswert der vorhandenen Bausubstanz beteiligt werden sollte; seinen Ausführungen zufolge ging es nur darum, den Beklagten in Bezug auf vorgesehene Investitionen abzusichern.

bb) Soweit der Beklagte sich gegen die Feststellungen des Sachverständigen S… richtet, indem er anzweifelt, dass dieser das Grundstück im maßgeblichen Zustand untersucht hat, kann er damit in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden. Das Gericht hat den Parteien mit Verfügung vom 12. Juli 2010, dem Beklagten zugestellt am 15. Juli 2010, eine Frist von 6 Wochen zur Stellungnahme zu dem Gutachten gesetzt. Weder innerhalb dieser Frist noch zu einem späteren Zeitpunkt hat der Beklagte sich erstinstanzlich zu dem Gutachten geäußert. Es handelt sich mithin um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO, für das ein Zulassungsgrund weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. Zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln im Sinne dieser Vorschrift zählt auch die vorinstanzlich versäumte Beanstandung eines Sachverständigengutachtens (KG, MDR 2007, 48; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 531 Rn 21). Obgleich es nach seiner eigenen Rechtsauffassung auf das Gutachten nicht ankam, durfte der Beklagte sich angesichts der im Beweisbeschluss zum Ausdruck gekommenen Rechtsauffassung des Gerichts nicht darauf beschränken, lediglich die Auffassung zu vertreten, dass der Gutachtenauftrag fehlerhaft gewesen sei.

cc) Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung sind die Feststellungen des von ihm beauftragten Sachverständigen nicht wegen fehlender Mitwirkung des Klägers an der Konstituierung eines Gutachtergremiums verbindlich geworden bzw. gemäß § 319 Abs. 1 BGB nur auf offenbare Unbilligkeit zu überprüfen. Zu der von den Parteien vertraglich vereinbarten Feststellung der Entschädigungshöhe durch ein Schiedsgutachtergremium ist es nicht gekommen. Der mit der Leistungsbestimmung beauftragte Dritte kann die Bestimmung u.a. dann nicht treffen, wenn das Schiedsgutachterverfahren aus von einer Partei zu vertretenden Gründen nicht durchgeführt werden kann (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 319 Rn 8). Für diesen Fall sieht § 319 Abs. 1 S. 2 BGB die gerichtliche Bestimmung durch Urteil vor; die Nichtdurchführbarkeit berechtigt hingegen die andere Partei nicht, durch einseitige Benennung und Beauftragung eines Sachverständigen abweichend von der vertraglichen Regelung eine für beide Seiten verbindliche Leistungsbestimmung herbeizuführen. Im Streitfall scheitert die Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen R… zudem daran, dass die rechtliche Grundlage der Verkehrswertermittlung nicht zutrifft.

b) Die auf Zahlung gerichtete Widerklage hätte nur Erfolg, wenn der Beklagte gegen den Kläger Zahlungsansprüche in einer die Klageforderung überschreitenden Höhe hätte. Hieran fehlt es aus den vorstehenden Erwägungen.

c) Auch für die Vollstreckungsgegenklage kommt es darauf an, ob die Vollstreckung in einer über 38.613,53 € hinausgehenden Höhe unzulässig ist. Das ist indessen nicht der Fall, da der Beklagte nicht nachgewiesen hat, weitergehende Vergütungsansprüche zu haben.

d) Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, wie der Beklagte sich gegen die Feststellung der Hauptsacheerledigung wendet. Nachdem der Kläger die zunächst erhobene Feststellungsklage für erledigt erklärt hat, war nur noch zu prüfen, ob die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein nachträglich eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist. Dies hat das Landgericht zutreffend bejaht.

Die vollstreckbare notarielle Urkunde stand dem Rechtsschutzbedürfnis der Feststellungsklage schon deshalb nicht entgegen, weil dieser Titel sich nur auf den vertraglich geschuldeten Erbbauzins, nicht aber auf Ansprüche nach dem dinglichen Vollzug des Heimfallanspruchs bezog und zudem Zinsen nicht umfasste. Ein Anerkenntnis der Forderung dem Grunde nach sowie einen Verzicht auf die Verjährungseinrede hat der Beklagte ausdrücklich verweigert. Bei dieser Sachlage musste der Kläger sich nicht auf allgemeine Ankündigungen verweisen lassen, zumal das Landgericht zutreffend ausführt, dass der Kläger auch die Räumung sowie Rückauflassung des Erbbaurechts jeweils nur im Rahmen gerichtlicher Entscheidungen erreichen konnte. Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch teilweise schon beziffert werden könnte (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn 7a). Die Feststellungsklage war auch nicht im Hinblick auf die Schiedsgutachterklausel in § 8 Nr. 3 des Vertrages unzulässig, zumal die Parteien sich bereits über den Inhalt der Entschädigung im Grundsatz uneinig sind.

Nachdem das Grundstück an einen Dritten veräußert worden war, war der Kläger zur abschließenden Bezifferung seiner an den Heimfall anknüpfenden Ansprüche in der Lage, so dass die Feststellungsklage gegenstandslos wurde.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Grund hierfür nicht vorliegt (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

5. Gegenstand der Berufung sind noch die Klageforderung in Höhe von 10.616,33 €, die Widerklageforderung (Zahlung) in Höhe von 119.183,89 € sowie die weitere Widerklageforderung (Vollstreckungsgegenklage) betreffend eines zu vollstreckenden Betrages in Höhe von 38.613,53 €; der Gebührenstreitwert beträgt demnach 168.413,75 € (§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG). Die Aufrechnung gegen die Klageforderung bleibt als Hauptaufrechnung unberücksichtigt.

Unterschriften